De keuze voor het aanmerken van een vermogensbestanddeel als ondernemingsvermogen is in het algemeen afhankelijk van de wil van de ondernemer. De keuzevrijheid wordt beperkt door de grenzen van de redelijkheid. Een vermogensbestanddeel dat vrijwel alleen zakelijk wordt gebruikt is verplicht ondernemingsvermogen. Een vermogensbestanddeel dat vrijwel alleen privé wordt gebruikt is verplicht privévermogen. Behoudens bijzondere omstandigheden behoort een woning tot het privévermogen van de ondernemer. Een zakelijk gebruik van 10% of meer kan een reden zijn om de woning tot het ondernemingsvermogen te rekenen.

Een dga kocht in mei 2007 een stuk grond met een opstal voor € 515.000. De opstal werd gesloopt, waarna voor € 420.000 een woning op het perceel werd gebouwd. Na voltooiing van de bouw werd de woning in mei 2009 in gebruik genomen. In juli 2008 besloot de dga om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 een vof aan te gaan met een bv waarin zijn bv participeerde. De woning merkte de dga aan als ondernemingsvermogen. Op 29 december 2009 tekende de dga een intentieverklaring, waarin stond dat de dga zijn aandeel in de vof met ingang van 1 januari 2010 inbracht in een nieuw op te richten bv. In verband met de inbreng van de onderneming ging de woning per 1 januari 2010 naar het privévermogen van de dga. Dat gebeurde tegen de waarde in bewoonde staat. De waarde in het economische verkeer vrij van huur en gebruik van de woning bedroeg volgens een taxatie per 1 januari 2010 € 830.000. De getaxeerde waarde was beduidend lager dan het in de aankoop en de bouw geïnvesteerde bedrag. Omdat de waarde in bewoonde staat lager is dan de waarde vrij opleverbaar en gerelateerd is aan de getaxeerde waarde, ontstond per saldo een stakingsverlies van € 468.000. De Belastingdienst accepteerde het stakingsverlies niet, maar kreeg van Hof Arnhem-Leeuwarden geen gelijk.

Het hof vond aannemelijk dat de woning vanaf de ingebruikname voor meer dan 10% werd gebruikt ten behoeve van de onderneming. Daarmee behoorde de woning tot het keuzevermogen. Door de woning als ondernemingsvermogen aan te merken heeft de dga de grenzen van de redelijkheid niet overschreden. Het hof is van oordeel dat de keuzevrijheid niet wordt beperkt door de omstandigheid dat ten tijde van de definitieve keuze voor ondernemingsvermogen al duidelijk was dat de ondernemingsactiviteiten zouden overgaan naar een bv en de woning zou overgaan naar privé.

Deel dit artikel: